仁的基础是个人,仁道就是人道,倡行仁道,必是以人为本。
严格地讲, 这样的权利, 无非是特权, 不能视作人权。它用权利把人与人联结起来, 形成一个人的发展一定要影响和带动其他人的发展的局面。
它历经以自由权为本的人权、以生存权为本的人权、以发展权为本的人权的三个发展阶段。纵观人权发展的历史, 特别是近现代以来的人权发展, 我们可以清楚地看到, 尊重人权、捍卫人权、发展人权的脚步, 总是伴随着法制建设深入开展、人类社会走向昌明而不断地前进, 永远不会停歇。第三, 按照人权形态进行划分。它的指向是以人格为单位进行分配的。它不分年龄、性别、种族、国籍和身体状况、财产多寡、宗教信仰、政治立场。
人类的血与火的历史证明, 蔑视任何民族, 最后都必将蔑视整个人类。第二代人权是以生存权为本的人权。受此影响,大量财产法学家在讨论商业开发征收问题时,要么在商业开发是否属于‘公共利益这一问题上打太极,简单地认为该问题应当由法定的机关按照法定的程序作出决断。
[23] 可一旦回到我们可以感知的现实生活,就连个人主义论者本身也无法否认,只要个人需要通过与社会同伴的交往来实现自己主观目的,其通常就需要将源于内心世界的想法予以外在表达,进而使得我们对社会同伴的主观目的有了认识的可能。这种伤害显然不仅仅是人身财产安全和个人行为自由所能够概括的。[24]但其忽视了这一点:在社会这个庞大的群体中,实现互相的利益追求本身就构成了无数个体间的共同目的。二者都是线性思维的结果,都认为人类社会生活有一种必然的秩序或状态。
1.关于个人主观目的之可知性问题 在整体主义认识论中,我们对个人是全知的。而且更重要的是,我们将更深刻地感受到社会合作的重要意义,更清楚地认识到社会合作面临的诸多障碍,更有针对性地思考治理社会合作障碍的替代性私法方案。
[28] 关于法律与道德观的评述,参见熊丙万、周院生:《国家立法中的道德观念与社会福利》,载《法制日报》2014年1月1日。积极投入者对继续投入的收益就面临很大的不确定性。社会金融从银号内的地域性交易变成了交易所的全球交易。《合同法》第54条规定的显失公平制度只要求当事人订立合同时具有客观上的对待给付严重失衡,而不过问当事人缔约时的主观心态。
情谊行为责任减轻制度 [42],等等。在这些方面,对共同体合作的强调非但不会损害个体之个性,反而会通过合作更好地满足个体主观目的的实现,促进社会个体(个性)与共同体(共性)的协同实现。[43]其因循斯密和哈耶克的部分观点,认为社会进步是由市场这只无形之手自然引导实现的,而非人类有意追求的结果。前引5,易军文,第78-80页。
来源:《中国法学》2014年第3期,第138-155页。而个人主义在否定共同目的之存在性之后,当然就回避了共同目的之实现障碍和私法应对办法这两个重要问题。
相应的,我们也就明确了应对此种障碍的策略,即:对于那些难以自发实现的潜在共同体合作,或者自发合作水平较低的情形,要么通过立法强制要求潜在共同体成员参与合作。正是基于对同伴主观世界的认识和预期,我们才有可能较为准确地确定社会交往对象和交往内容。
这一点突出表现在,个人主义私法学在宣扬个人的主体身份时,因过分侧重强调对既有私权的静态享有和安全守护,忽视了私人权利的动态生成过程和形成机理。合作主义私法认识论还有助于在一定程度上重塑道德观,更好的组织和整合社会个体,促进社会的积极凝聚和个体间的团结协作,并藉此更好地实现个性的发展和张扬。其直接表现为对私有权利静态保护的侧重强调和对国家干预私权的强烈排斥。社会同伴之间若存在相同或者相似的主观目的,即形成另一种共同目的(common purpose)。相反,中国私法学在设计私人社会组织和行为规则时,可以采用以合作与共赢为目标的合作主义学说框架,为共同体合作的形成提供制度便利或制度激励,在公社与个体户之外促进各式各样的合作社。二、个人主义认识论与私法 (一)个人主义认识论的四大命题 在个人主义被提出和广泛传播之前,人类生活在信奉目的论宇宙观与价值客观主义的前现代世界。
那么,应当由合同当事人自己去决定未来是否履行合同。社会成员被视为具有高度同质性的个体,其使命就是服务于那个客观目的的实现。
如此一来,陌生人之间的信用合同及其合作利益就难以发生。受此影响,个人主义认识论不仅无力对现有私法制度作出系统合理的解释,而且很可能成为中国私法学在两大法系传统智慧之外构想更优替代方案的绊脚石。
在总体上每一个人都难以知悉其他人所独立追求的特定目的。概括起来讲,在没有外力强制或者其它诱因的情况下,规模越小的共同体越可能展开自发合作来实现共同利益。
由于忽视私人权利的生成机理,个人主义不仅忽视了社会个体之间无处不在的合作现象,无法深刻地认识到私人社会生活和私法的合作面向。此外,个人主义论者还可能因为将两个关键性概念作等同处转化理。为了防止市场评估机构的过高评估,第19条设置了对争议评估的复评程序。反之,当面临合同不被履行的风险时,被违约方也将作出类似选择,或者一开始就不会参加合同交易。
然而,如果真是这样的话,那么,为什么理性的个人常常面临下述难题?1.关于合同履行问题,既然个人是理性的,则个人应当有能力去判断履行或不履行合同将给自己带来的利益或不利益。[1] 在这一以具体私法制度为中心的继受进程中,中国私法学在相当大的程度上零散地接受了来自两大法系私法学的个人主义哲学认识论(individualism)。
而对整个小区来说,将单元楼正下方以外的草坪进行修剪,则全部小区业主获得的总收益很可能超过总成本。但是,共同体利益却通常是自利个体可以预期的。
与个人主义一样,合作主义保持对整体主义的必要警惕,防止整体主义的回潮。然而,个人主义过分侧重强调对既有私权的静态享有和安全保护,忽视了私有权利的动态生成机制,进而忽视了私人社会生活和私法的合作面向,即私人之间共同合作创造的过程。
即使在完全没有国家立法和强制力的私人社会形态中,社会个体可自发地组建婚姻、家庭、部族和小规模经营组织。与这些功能相比,这一认识论转变还有另一项更重要的意义,即促使私法学去继续思考社会个体间的共同合作如何才能实现这一重大课题。[18] (二)对个人主义认识论的评述 改革后的中国私法学接受个人主义认识论,从一个侧面深刻地反映了当代中国私法的历史任务。[37]要么干脆认为政府征收绝对不能介入商业开发。
李学尧:《转型社会与道德真空: 司法改革中的法律职业蓝图》,载《中国法学》2012年第3期。一方面,唯一真实的个人主观目的在很大程度上是不为外界知的,即便知晓也无法对不同个人的主观目的作优劣选择。
合作主义私法认识论不仅认为社会个体之间具有共同合作的必要性和广泛前景,而且认为社会个体在自发合作上面临系统性困难。同样的,诚实信用、契约严守也构成合同当事人的普遍共同利益。
[42] 参见王雷:《民法学视野中的情谊行为》,北京大学出版社2014年版。相反,对私人社会生活和组织方式的更细致阅读将为我们提供关于私法哲学认识论的新启示。